事件回顾：一只“蛙”催生的外挂商业链

近日，一款由HIT-POINT游戏公司研发，名为《旅かえる》（译名：旅行青蛙）的养成类手机游戏成为热点。据悉，该游戏已连续占据Apple store下载榜单首位。该游戏的主要操作为：玩家通过游戏通用货币“三叶草”来为其“青蛙”购置虚拟的旅行物资，“青蛙”通过完成相关的“旅行行为”，为玩家提供虚拟明信片及旅行地特产，从而满足玩家的游戏体验。

该款游戏通行货币“三叶草”是根据系统时间自动生成，也可以电子支付的形式购买少量。但不少玩家急于购置游戏道具，于是，行为人针对此研发出外挂，在网络上进行贩售。针对《旅行青蛙》所推出的“外挂”主要分为两种：

第一种是通过特定的程序或插件破译该游戏代码，在原版游戏内部篡改游戏系统参数，从而使得玩家获得无限量的“三叶草”，本质上是将插件直接挂接到游戏中。该种方式需要在电脑终端上进行操作，必要时，卖家会进行远程计算机操控协助完成。卖家表示，苹果ios10以上系统会出现缓存文件清空和已装载软件丢失的情况。

二是玩家通过下载汉化破解版等盗版游戏，从而在盗版游戏中获得无限“三叶草”或其他加成道具，本质上是通过对原版游戏进行破译、复制，再向游戏消费者进行宣传，并提供下载服务进行牟利的行为。

从性质上来看，前种方式是通过插件增加、删改游戏客户端已经设定的代码指令，截获、修改或伪造客户端向服务端发出的数据包，从而实现“游戏本身所不允许的功能”（本例中表现为短时间内获得无限量“三叶草”，违背游戏正常设定）；后种方式则是通过模拟游戏客户端程序，修改或是伪造新的游戏脚本及程序，从而构建新的游戏客户端与服务端的交互关系，两者在本质上都属于恶性外挂，但在刑法的评价层面确有区别。

司法探究：对外挂行为的传统认定思路概览

制作、贩售外挂的行为在传统的定性方面存在三种定罪思路，包括提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，侵犯著作权罪以及非法经营罪。

本案不属于破坏计算机信息系统或提供相关程序的行为。与外挂所针对的传统网络游戏不同，涉案游戏并非Multiplayer Online Game（大型网络游戏），行为人提供的外挂仅作用于单个手机App，而未对提供游戏的整个服务器终端造成影响，而在购买者的手机内植入插件或远程操纵的行为本身为购买者应允，未违背其意愿，因此不构成侵入、破坏计算机信息系统相关的犯罪。

就行为人是否构成侵犯著作权罪而言，需要说明的是：本案游戏《旅かえる》的软件研发发者是外国籍，依照《计算机软件保护条例》第五条的规定，无论其是否向我国行政管理部门办理计算机软件登记，均享有著作权。

就制作、贩售植入型外挂而言，外挂的程序与参数虽是行为人未经计算机软件著作权人许可的情况下，破译并使用原核心源代码行为，本质上属于侵犯著作权的行为，但因植入型外挂本身也存在相应技术含量，且在本案中并未对原有游戏另作复制、发行及影响其使用，故上述第一种制作、贩售外挂行为尚难成立侵犯著作权犯罪。

而将原有游戏进行破译、修改、复制后在网络上出售牟利的行为，虽已实质影响原正版游戏的修改权以及复制与发行权，符合刑法第二百一十七条规定的“侵犯著作权罪”，但认定本罪的困难在于，既存判决认为：使用外挂突破原有游戏的技术措施，调用数据及图像是对原有功能的增加，而非将所调用的数据或图像进行简单的复制，行为人将外挂程序出售牟利，不是将游戏整体或部分复制后牟利，仅是侵犯计算机软件的修改权而非复制发行权，故不构成侵犯著作权罪。

就行为人是否构成非法经营罪而言，新闻出版署等五部委出台的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》已明确指出：“外挂”的违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益，该行为属于非法互联网出版活动。

而根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条将发行“外挂”、“私服”等违法出版物的行为界定为刑法第二百二十五条的非法经营罪，这是基于外挂行为违反有关互联网出版的法律法规，扰乱互联网市场秩序的违法性考量。故上述两种行为，无论是将直接挂接到原版游戏内部，还是通过破译、修改和复制的方式建立新的游戏客户端（亦即“汉化版”、“破解版”），均可能涉嫌非法经营罪。

案例后语：警惕外挂盗取个人信息的余波

上述恶性外挂的行为本身也存在诸多风险，是否被非法分子植入木马程序尚未得知，而利用PCAnywhere，RemotelyAnywhere，Rsupport以及SOCKET等远程操纵技术也很难保证被操控的终端不被非法侵入。与传统网络游戏不同，外挂插件已不再专属于计算机系统，而是逐渐转向移动终端，以“插件程序”或各种“破解版”的名目出现的木马病毒等不仅会影响后台程序的运行，而且非法获取公民个人信息的风险也显著升高。

目前市面上出现的正版游戏仅有日文版《旅かえる》，相关运营商表示：应用商店外软件的安全性难以得到保证，针对原版游戏，通过截获客户端与服务端数据交换并篡改的“破译版”、“汉化版”等，不排除携带木马或病毒程序，并以此盗取用户数据及信息。如果行为人利用恶性外挂及插件非法获取公民个人信息并加以利用、出售的，不排除构成侵犯公民个人信息罪的可能。

《旅かえる》给许多玩家带来新的游戏体验，而玩家急功近利的心态不仅会极大削弱游戏体验，同时也催生了不法商业链。谨防外挂，呼吁正版，利在多方：不仅能够在知识产权领域发挥良好导向作用，并且能够维系国家对相关出版物的管理秩序，同时玩家的个人信息及数据资料也能得到最大限度的保障。（作者单位：武汉大学法学院）

（2017）苏04刑终字第44号判决认为“行为人制作的游戏外挂，未经授权，通过替换、篡改原有程序和方式，实现干扰、控制游戏计算机信息系统运行过程中的原有节奏，属于破坏性程序。”

复制部分实质性相同的计算机程序文件，并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。参见《刑事审判参考》总第96期第940号“余刚等侵犯著作权案”。

擅自制作的网游外挂系内容违法的非法出版物，新闻出版总署在关于此案的批复中，明确将涉案网游外挂认定为非法互联网出版物。参见罗鹏飞：《擅自制作网游外挂出售牟利如何定性——北京一中院判决谈文明等非法经营案》，载《人民法院报》2008年2月5日第5版。

HIT-POINT的相关负责人高崎回应：现在只上线《旅かえる》的日文版，在Google Play和App Store上贩卖。除此之外，使用非日语运行的《旅行青蛙》都是盗版。参见搜狐新闻：《你玩的中文版侵权了！》，

http://www.sohu.com/a/219093178_100109572。

《“佛系”青蛙爆红——有人造“假蛙”吸钱，有人卖“外挂”作弊》，载《信息时报》2018年2月2日，第B2版。